▶▶ 최희경, 『낙태에 관한 헌법학적 고찰』, 이화여자대학교 대학원, 1992


- 논문개요 -

낙태란 태아가 모체밖에서는 생명을 유지할 수 없는 시기에 태아와 그 부속물을 의도적으로 모체밖으로 배출하는 것을 의미한다. 우리 나라는 1953년 제정된 형법 제269조에서 낙태죄를 규정하여 이를 전면적으로 금지하여 왔다. 그러나 1973년 특별법인 모자보건법을 제정하여 임신 28주 이내에 의학적 정당화사유, 윤리적 정당화사유, 우생학적 정당화사유가 있는 경우 낙태를 허용하고 있다.

그러나 이와 같은 법규정에도 불구하고 法의 처벌을 받지 않고 행해지는 연간 백이십만건-백오십만건의 낙태, 성감별에 의한 낙태, 제한적인 허용범위로 인하여 法的으로 허용되지 않고 있는 단산, 터울조절, 경제적이유등을 위한 불법적 낙태의 성행이 실제 낙태관행의 모습이다. 이러한 法과 실제관행은 헌법상 보장되고 있는 태아의 생명권이 침해되고 있지 않는가의 문제점과 함께 단산, 터울조절, 경제적 이유 등과 결부된 낙태를 결정할 여성의 프라이버시권이 전적으로 부인되어야 하는가의 문제를 제기한다.

따라서 본 논문은 허용범위를 어떻게 인정하여야 할 것인지를 구하고자 한다. 또한 여성의 낙태여부를 결정할 프라이버시권과 관련된 구체적인 문제점들을 살펴보고자 한다.

이러한 목적을 위해 제2장에서는 낙태의 허용범위에 관한 기본적인 논의들에 대한 정리와 아울러 생명권 및 프라이버시권과 관련한 헌법해석을 통하여 그에 대한 기본입장을 제시하고 있다. 제3장에서는 낙태의 정당화사유로 제시되고 있는 의학적 정당화사유, 윤리적 정당화사유, 우생학적 정당화사유, 사회 경제적 정당화사유의 허용여부에 대한 논의를 정리하며 헌법적 관점에서 이를 살펴보고 있다. 제4장에서는 여성의 프라이버시권과 관련한 구체적 문제로서 미성년의 임산부가 성인의 임산부와 동일한 헌법상의 권리를 인정받을 수 있는지 여부, 국가가 여성의 프라이버시권을 구체화할 법적의무가 있는지 여부, 낙태수술시 요구되는 절차적 요건들이 여성의 프라이버시권을 침해하고 있는지 여부를 살펴보고 있다. 제5장에서는 결론적으로 지금까지의 헌법 해석과 논의를 통하여 낙태에 대한 적정한 법적규제의 방안과 해결책들을 제시하고 있다.

 

Ⅴ. 결 론

낙태는 의료절차를 통해 행해진다는 점에서 단순히 법적인 문제만은 아니며, 아울러 사회의 여러 가치가 충돌하고 있는 복잡한 문제이다. 그러나 헌법은 국가가 일정한 가치실현을 위해서 기능하는데 있어서 규범적 지침을 의미한다. 이와 같이 사회공동체가 정치적 조직체로 조직되기 위한 법질서가 헌법이라고 한다면, 낙태문제를 둘러싼 가치는 그 실현을 위해서 헌법안에서 논의되어져야 한다.

이와 같이 헌법적 틀속에서 태아의 생명권과 여성이 가지는 프라이버시권을 고려하여 볼때 이제까지의 논의를 통해서 다음과 같은 결론을 내릴 수 있다. 첫째 헌법 제10조와 제12조 1항을 근거로 인정되는 태아의 생명권은 인간과 동일한 생명권을 인정받을 수 없으며, 그에 대하여 시기적 구분이 허용되어진다. 두번째 사생활의 비밀과 자유의 불가침을 규정한 헌법 제17조는 낙태여부를 결정할 프라이버시권을 포함한다. 그러나 그 권리는 태아의 생명권과 관련하여 일정한 제한을 받는다. 따라서 국가는 여성이 자신의 사적 생활을 영위하기 위한 결정권을 존중하여야 하며, 인간의 생명과 연결선상에 있는 태아의 생명을 보호하기 위하여 일정한 시점이후에 그 권리를 제한할 수 있다고 보아야 겠다.

또한 이러한 헌법적 가치를 실현시키기 위하여 국가는 형벌수단을 동원할 수 있으므로, 태아의 생명권을 보호할 필요성이 커지는 경우 형법상 낙태죄를 규정하여 이를 금지할 수 있다. 그러나 우리 나라의 낙태법체제는 의학적 정당화사유, 윤리적 정당화사유, 우생학적 정당화사유가 있는 경우에만 낙태를 제한적으로 허용하고 있으므로 그에 대한 여부를 자유롭게 결정할 여성의 프라이버시권을 침해하고 있다. 또한 제한적으로 허용범위를 좁게 규정한 법에도 불구하고 실제 낙태죄를 처벌하고 있지 않으므로 헌법상의 태아의 생명권도 침해되고 있다. 아울러 법의 권위가 손상되고 있음은 물론 不法的 낙태로 여성의 생명과 건강에 많은 폐해를 끼치고 있다.

이와 같이 본다면 현행의 낙태법체제는 헌법상 허용될 수 없을 뿐만 아니라 실제 많은 문제점을 가지고 있는 것이다. 또한 앞으로 입법예고된 형법개정시안도 특별법인 모자보건법의 정당화사유만을 흡수하고 있을 뿐 이전의 체제를 위한 일정한 정당화사유가 존재하는 경우에 한하여 예외적으로 이를 허용하여야겠다.

끝으로 낙태는 법적으로 적정한 허용범위의 획정과 법외적으로 성교육의 강화 및 피임기술의 발달과 함께 문제가 축소될 수 있으나, 변화하는 사회적 가치와 의학기술의 발달과 함께 그에 대한 입장은 변화할 수 있을 것이다.

==================================== 차         례 =======================================

Ⅰ. 서론(1)
 A. 연구목적 및 방법(1)  1. 연구목적(1)     2. 연구방법(4)
 B. 외국의 동향(5)
  1. 서독(5)   가. 입법적 변화(6)      나. 1975년의 위헌판결(8)
  2. 미국(9)   가. 입법적 변화(9)      나. 판례의 변화(11)
  3. 기타의 국가(15)
Ⅱ. 헌법상 낙태의 허용범위에 대한 기본입장(17)
 A. 낙태의 허용범위에 대한 기본입장(17)
  1. 낙태의 허용범위를 좁게 인정하는 입장(17)
  2. 낙태의 허용범위를 넓게 인정하는 입장(18)
   가.  인구정책적 입장(19)  나. 전체주의적 입장(20)  다. 여성학적 입장(21)
  3. 결론-각 입장에 대한 헌법적 고찰(23)
 B. 생명권, 프라이버시권과 낙태(25)
  1. 태아의 생명권(25)
   가. 생명권의 의의(25)           나. 생명권의 헌법적 근거(27)
   다. 생명권의 내용(30)           라. 태아와 생명권(32)
  2. 여성의 프라이버시권(36)
   가. 프라이버시권의 의의(36)     나. 프라이버시권의 헌법적 근거(37)
   다. 여성과 프라이버시권(40)
 C. 중간결론(43)
Ⅲ. 낙태의 정당화사유(46)
 A. 의학적 정당화사유(46)
  1. 임산부의 생명 및 신체적 건강(47)   2. 임산부의 정신적 건강(48)
 B. 윤리적 정당화사유(49)
  1. 강간(50)     2. 근친상간(52)
 C. 우생학적 정당화사유(53)  
 D. 사회 경제적 정당화사유(55)
Ⅳ. 구체적인 제문제(58)
 A. 미성년자의 낙태(58)
  1. 서언(58)                   2. 낙태결정에 있어서 미성년자의 능력(59)
  3. 부모동의요건의 영향(61)    4. 결론(64)
 B. 낙태의 공공자금사용(65)
  1. 서언(65)
  2. 개인에 대한 공공자금사용 거부문제(66)
   가. 프라이버시권의 법적성격과 관련한 양견해(66)
   나. 국가의 출산선호정책의 허용성관한 양견해(67)
   다. 선택적 공공자금사용의 효과에 관한 양견해(69)
   라. 결어(70)
  3. 진료소에 대한 공공자금사용 거부문제(72)
 C. 절차적 요건(72)
  1. 서언(72)          2. 배우자의 동의(73)   3. 인식있는 동의(75)
  4. 대기기간(77)      5. 병원에서 수술을 행할 요건(78)
Ⅴ. 결론(81)   참고문헌(83)

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