▶▶  뉴욕타임즈, 『낙태 문제에 휘말린 대법원』,'89.4.27


대법원은 오늘 낙태에 대한 16년간의 헌법적인 권한을 취소하거나 제한할 수 있는 미조리 낙태 사건에 대하여 격앙되고 진지한 한시간 동안의 찬반 논증을 청취했다.

1973년의 '로우 대 웨이드'의 판결을 전복시키려는 부시 행정부와 미조리 고등 법원의 소송을 넘겨받은 대법원은 아직 정확히 이 문제에 대한 의도를 밝히지 않고 있다. 연방 법원 판사들은 그들의 결정을 1986년의 미조리 법안의 특별조항에 따라서 '웹스터 대 출산 건강국'에 한정할 수도 있다. 1686년의 미조리 법률은 낙태 시술이나 낙태에 대한 여성들의 상담을 위하여 공공 비용과 장소의 사용을 금지시켰다. 혹은 대법원은 낙태권에 대한 헌법적인 근거를 재심할 수도 있다. 대법원 판사들에게 오늘날 가장 관심이 되는 문제는 이러한 재심을 낙태의 문제에 한정할 것인가 그렇지 않으면 산아 제한 방법을 사용하는 권리를 포함하는 전체적인 사생활의 이론까지 토론할 것이냐는 문제이다.

생명은 언제 시작되는가

그러나 이 시간 현재 낙태를 찬성하고 반대하는 시위자들이 밖에서 다같이 구호를 외치고 있는 조용한 법정 안에서 낙태 논쟁은 다시 시작되었다. 태아는 인간인가? 국가는 태아를 인간이라고 선포할 수 있는 헌법적인 근거를 가지고 있는가? 원하지 않는 임신을 중단시킬 수 있는 여성의 권리는 유권자들의 희망을 해석할 수 있는 입법자들이나 헌법을 해석할 수 있는 판사들의 의견에 달려 있는가?

이러한 논쟁의 중점은 스칼리아(Antonin Scalia) 판사, 출산국을 대표하는 변호사 서스맨(Frank Susman), 지방 법원과 고등 법원에서 국가의 제한적인 법률을 성공적으로 도전한 몇 명 의사들간의 의견 교환에 가장 잘 드러났다. 1986년에 대법원 판사가 된 스칼리아는 줄곧 '로우 대 웨이드'의 판결을 비판해 왔지만 낙태 사건에 아직 투표를 한 일은 없다.

신앙에 대한 의존?

스칼리아 판사는 "파괴되는 유기체가 인간의 생명이 아니라는 사실을 결정하지 않는다면" 어떻게 낙태권이 "근본적인 권리"가 될 수 있느냐고 질문했다. 여기에 대하여 벌써 다섯 번째 낙태의 문제로 법정에 출두한 서스맨은, 언제 생명이 시작되느냐는 문제는 "신앙에 의해서만 증명할 수 있는 문제"라고 답변했다. 찬성론자와 반대론자는 다 같이 "육체적인 사실"에 동의하면서도 "다만 우리가 어떤 것을 그러한 육체적인 사실로 인정할 것이냐"는 문제에 대하여 의견을 달리할 뿐이라고 그는 답변했다.

스칼리아 판사는 말했다. "나도 당신의 의견에 동의합니다. 그러나 당신은 그 사실로부터 어떤 결론을 내립니까? 우리가 무엇이라고 부를 수 없는 그것을 여성이 마음대로 파괴할 수 있는 근본적인 권리를 인정해야 합니까? 그렇지 않으면, 우리가 투표할 것이라곤 하나도 없단 말입니까? 우리가 답변을 모르기 때문에 각자에게 맡겨 두어야 한단 말입니까?"

여기에 대하여 서스맨은 이렇게 답변했다. "나는 그 사실로부터 다음과 같은 결론을 내립니다. 이렇게 분파적이고 감정적이고 개인적인 문제는 각자가 마음대로 선택할 수 있는 근본적인 권리에 위임해야 한다는 결론입니다."

오코너 판사에 대한 관심

한 시간 동안 계속된 질의 응답은 '로우 대 웨이드' 판결문을 작성한 마샬(Thurgood Marshall)과 블랙먼을 제외한 모든 판사들이 참석하여 더욱 열기를 뿜었다.

이 사건은 엄청난 관심의 대상이었다. 공무원, 과학자, 의사, 역사가들 뿐만 아니라 낙태를 반대하고 찬성하는 양측 기관이 제출한 서류가 지금까지 대법원에 제출했던 어느 경우보다 많은 78가지의 문서였다. 공판은 현재 심리가 끝나는 6월 말이나 7월 초순으로 예상되고 있다.

법정의 주된 관심과 변호하고 반박하는 변호사들의 관심은 일반적으로 낙태 문제에 대하여 힘의 균형을 유지하고 있는 사람으로 간주되고 있는 오코너(Sandra Day O'Connor) 여성 판사에 집중되었다. 그녀는 '로우 대 웨이드'의 판결에 대하여 극히 비판적이지만 그녀가 그 판결을 번복하는데 동의할 것이라고 아직까지는 확실히 밝히지는 않고 있다.

산아 제한의 권리

오커너 판사는 여러 가지 질문을 했다. 그러나 그녀의 가장 날카로운 질문은 부시 행정부를 대변하는 전 법무부의 사무 변호사이며 현재 하버드 대학교 법학 교수인 프라이드(Charles Fried)에게 던진 것이었다.

프라이드는 현재 이 법정이 취소해야 할 '로우 대 웨이드'의 판결과 사생활권에 대한 법원의 다른 판결들을 구별해야 된다고 주장했다. 그는 '로우 대 웨이드' 판결 이전의 판결들 - 특히 산아 제한권을 인정한 1965년의 '그리스월드 대 코네티커트' 판결-은 취소되지 말아야 한다고 말했다.

여기서 케네디(Anthony M. Kennedy) 판사는 프라이드에게 '그리스월드' 판결과 '로우 대 웨이드' 판결이 상이하다는 헌법적 근거가 무엇이냐고 질문했다. 그리고 그는 프라이드에게 '그리스월드' 판결이 여성에게 "출산을 결정할 수 있는 권리를 부여한 것으로 생각하느냐고 질문했다. 여기에 대하여 프라이든 아니라고 답변했다.

바로 이때 오코너 판사가 질문을 던졌다. "당신은 아이를 갖거나 갖지 않는 결정을 할 수 있는 근본적인 권리가 없다고 말하는 것입니까? 출산의 권리를 부인합니까? 헌법이 그 권리를 반대한다고 생각합니까?" 여기에 대하여 프라이드는 "나는 권리를 그런 추상적인 어휘로 표현하지 않겠습니다"라고 답변했다.

일종의 수사학적인 함정

오코너 판사는 다시 프라이드에게 "만약 다음 세게에 인구 과잉의 심각한 문제"가 제기될 때는 정부가 여성에게 낙태를 강요할 수 있다고 생각하느냐고 물었다.
 "절대로 그렇지는 않습니다"
 "그 이유는 무엇입니까?" 오코너 판사는 질문했다.
여기서 오코너 판사는 일종의 수사학적인 함정을 설치한 것이었다. 프라이드는 이미 산아 제한에 관련해서 아이를 가질 것이냐는 결정을 헌법이 보호하지 않는다고 주장했다. 그래서 프라이드는 헌법이 강요된 낙태를 방지시킨다고 주장할 수가 없었다. 그래서 프라이드는 단지 강요된 낙태는 "체포에 대한 여성의 자유로운 이익"을 침해하는 "여성에게 폭력적으로 손을 대는 행위"가 되기 때문이라고 답변했다.

이러한 논쟁에 나타난 오코너 판사와 케네디 판사의 성과는 차치하고라도, 대법원이 결정할 일은 단순히 '로우 대 웨이드'의 판결을 사생활권의 다른 측면들을 보호하는 헌법의 근거로부터 분리시켜야 된다는 프라이드의 주장은 그리 확실한 일이 아님을 보여 주었다.

사생활에 대한 토론

서스맨은 프라이드에게 직접 도전했다. "좋든 싫든간에, 그리스월들에서 인정한 근본적인 권리(the fundamental right)와 로우의 판결이 인정한 근본적인 낙태권 사이에는 명확한 구별이 존재하지 않습니다. 두 권리는 합치되고 합병되며, 서로 다르지 않습니다." 여기에 대하여 스칼리아 판사가 회의적인 태도를 표명하자, 서스맨은 질입 도구와 피임약을 포함하는 산아 제한의 현대적 형태는 모두 수정 난자의 발생을 방지하는 것이라고 답변했다. "이런 형태의 피임도 역시 낙태약(abortifacient)입니다" 그리고 그는 "우리가 현재 고력하고 있는 안건"은 수정을 방지하는 콘돔이나 폼과 같은 그리스월들에서 취급했던 "일반적인 방해 방법을 심리하는 것이 아니라고 덧붙였다.

스칼리아 판사는 이 답변을 심사 숙고해서 나중에 미조리의 검찰 총장인 웹스터와의 토론에서 다시 인용했다. 웹스터는 "모든 인간의 생명은 임신과 더불어 시작한다"는 미조리의 법률을 변호했던 것이다. 그리하여 스칼리아 판사는 "서스맨씨는 -우리가 낙태를 난자와 정자의 처음 단계의 결합을 파괴하는 것으로 규정할 때 - 낙태와 피임은 구별할 수 없다고 설득력 있게 주장했습니다"라고 말했으며, 여기에 대하여 웹스터는 '로우 대 웨이드' 판결을 번복한다고 해서 피임의 문제가 영향을 받지는 않을 것이라고 답변했다.

두 가지 판정

웹스터와 프라이드는 그들에게 배당된 30분을 각각 나누어서 변론했다. 웹스터는 법률의 구체적인 규정을 다루었고, 프라이드는 광범위한 위험성의 문제를 다루었다.

미조리 법률은 여성이 비용을 부담하고 공금을 사용하지 않는 경우에도 공공 장소에서의 낙태를 금지하고 있으며, 낙태 상담을 위한 공금 사용을 금지하고 있다. 더 나아가서, 낙태를 원하는 여성이 거의 임신 20주가 되는 경우에는, 의사가 태아의 정확한 시기와 무게와 폐의 성숙도를 포함하는 생육 가능성에 대한 테스트를 하도록 규정하고 있다.

지난 7월 제8지구 미국 항소 법정은 이러한 규정들이 위헌적이라는 미조리 법정의 판결을 확인했다. 그래서 웹스터는 판사들에게 '로우 대 웨이드'의 판결을 번복할 뿐만 아니라 새로운 조항을 제정하기를 요청했던 것이다.

태아의 생육 가능성을 위한 테스트

스티븐스(John Paul Stevens) 판사는 미조리 법률의 구체성에 가장 큰 관심을 표명했다. 그는 웹스터에게 이상의 조항을 무시하고 낙태를 시킨 의사를 기소할 수 있느냐고 도전적으로 질문했다. 결국 그는 기소할 의사가 없다고 말했다. 그 다음에 스티븐스 판사는 태아의 생육 가능성(fetal viability)에 대한 테스트를- 그런 테스트가 전혀 무용한 임신의 초기 단계에도-의사가 수행해야 되느냐고 질문했다. 제8지구는 그런 실험은 정확하지 않으며 위험할 수도 있다고 말했다.

오랫동안의 질문을 마치고, 웹스터는 법은 "필요하지도 않은 모든 테스트"를 의사에게 요구하도록 해석되지 말아야 한다고 결론적으로 말했다.