▶▶ 김일수, 『개혁과 민주주의』, 교육과학사,1996


낙태에 관한 입법동향 (pp.171∼177)

1. 극단적인 두 경향

형법상 낙태죄에 의한 태아의 생명보호를 어느 범위까지로 할 것인가는 형사정책적으로 가장 논란이 많은 문제중의 하나이다.

진보적 경향은  "내 배는 나의 처분에 속한다!"(Mein Bauch gehört Mir!)라는 구호를 내세운다. 이 입장은 태아의 보호를 원칙적으로는 인정하지만 임산부의 자기결정권이 태아의 생명법익보다 언제나 우선되어야 한다는 주장이다. 즉 태아를 정상적으로 출산할 것인가 중절할 것인가는 여성의 자연법적 권리라는 것이다. 그러나 여성의 자기결정권이 자연법적 권리라면 태아의 생명의 불가침성도 자연법적 권리라는 사실을 이 입장은 간과하고 있다. 뿐만 아니라 여성의 이익과 태아의 생명법익 사이에는 가치교량이 필요하다는 점도 간과하고 있다. 이에 비해 보수적 경향은 "낙태는 살인이다"(Abtreibung ist Mord!)라는 구호를 내세운다. 이 입장은 기독교 윤리신학에서 주장되고 있다. 즉 수태순간부터 태아의 생명도 사람의 생명과 같이 보호되어야 한다는 입장이다. 또한 윤리신학은 살해가 정당화될 수 있는 경우로는 정당방위, 전쟁, 사형집행 세 가지 경우 뿐이기 때문에 산모의 건강이나 생명을 보호하기 위해 의료적으로 낙태를 시킨 경우는 위법성이 사라지지 않고 단지 면책될 뿐이라고 한다.

그러나 이러한 입장은 현대 사회의 법적확신과 거리가 멀 뿐만 아니라 그 확신 위에 기초한 실정법적 규율과도 거리가 멀다. 왜냐하면 오늘날 낙태에 대한 형법상의 규율은 일정한 사유(Indikation)가 발생했을 때 일정한 기간 안에 시행하는 낙태는 위법하지 않은 것으로 취급하는 것이 일반적인 경향이기 때문이다.

2. 절충적 경향의 두 가지 해결방식

1) 두 가지 해결방식

태아의 생명보호를  일정한 범위내에서 이익교량의 대상으로 삼고 상황에 따라 문제를 해결하려는 방법으로 두 가지 해결방식이 있다. 기간해결방식과 적응해결방식이 바로 그것이다.

ⅰ) 기간해결방식

기간해결방식이란 일정한 기간안에 행하여진 낙태는 정당화사유가 있는지 또는 어떤 이유에서 행하여 졌는지를 묻지 않고 허용하는 방식이다. 임신은 수정란이 자궁에 착상하는 때 시작되며, 수정후 늦어도 14일이면 착상이 가능하다. 따라서 어느 기간 안에서 낙태를 허용할 것인가가 문제이다. 외국의 입법례 중에는 임신 3개월 이내의 낙태, 즉 초기낙태를 허용하고 있다.

  그러나 기간해결방식은 낙태의 자유화에 접근하는 방식이긴 하나 그 자유의 제한은 항상 헌법적 검토의 대상이 된다. 또한 이 기간 경과후에도 낙태를 허용해야 할 사례가 있으므로 기간해결방식을 쓰는 경우에도 적응해결방식을 혼용해야 할 필요성도 없지 않다.

ⅱ) 적응해결방식

낙태의 자유를 제한하여, 허용되는 낙태의 기준을 임신중절에 적응하는 의학적 . 우생학적 이유, 형사정책적 . 윤리적 이유 등에서 구하는 입장이다.

이 적응해결방식은 낙태의 전면금지가 아니라 제한된 범위내에서 자유화를 지향하는 입법태도에 속한다. 오늘날 스칸디나비아 제국이나 독일형법에서 이러한 해결방식을 채택하고 있고, 우리나라의 <모자보건법>도 이러한 적응해결방식을 채택하고 있는 실정이다.

3. 일반적인 경향

오늘날 낙태에 관한 형법적 규율의 일반적 경향으로는 적응해결방식을 주로 하여 여기에 일정한 기간상의 제한을 가미하는 방식이라고 말할 수 있다. 그럼에도 불구하고 1960년대 이후 몇몇 예외를 제외하고는 낙태의 자유화가 급속하게 번져가는 경향이다. 일본이 1958년 <우생보호법>이란 이름아래 인공유산을 실질적으로 자유화한 이래 미국도 1968년 이후 주에 따라 자유화 내지 규제완화쪽으로 기울었고, 1970년대 초반에는 유럽 여러 나라와 인도, 싱가폴 등의 동남아 국가들도 낙태의 규제완화 또는 인공유산의 자유화를 선언하게 되었다.

이러한 경우에 따라 적응사유도 의학적, 우생학적 사유나 형사학적 . 윤리적 사유 외에 사회적 . 경제적 사유가 추가되는 등 완화의 폭이 넓어지고 있다. 이러한 추세는 현대사회를 윤리적 기준이 없는 시대로 전락시킬 위험이 있어 다시금 생명존중과 생명경도에 관한 각성의 소리가 일어나고 있는 실정이다.

4. 독일의 경향

독일형법은 1974. 6. 18자 제5차 형법개정법률에서 택일안의 제안에 따라 기간해결방식을 도입하여 낙태자유화를 채택하였으나, 1975. 2. 25자 연방헌법재판소의 위헌판결로 무효가 되었다. 연방헌법재판소는 이 판결에서 "모체에서 자라고 있는 생명은 헌법의 보호를 받는 독립된 법익이다. 이러한 국가의 보호의무는 태아의 생명에 대한 국가의 직접적인 침해를 금지할 뿐만 아니라 국가에게 그 생명에 대한 보호를 요구한다 국가의 직접적인 침해를 금지할 뿐만 아니라 국가에게 그 생명에 대한 보호를 요구한다. 태아의 생명보호는 원칙적으로 임신의 전기간에 걸쳐 임부의 자기결정권에 우선하며 그 기간에 따라 문제되는 것은 아니다"라고 판시하였다.

  이에 따라 독일형법 제218조 a는 1976. 5. 18자 제15차 형법개정법률에 의해 적응해결방식을 취하지 않을 수 없게 되었다. 그리하여 독일형법상 낙태는 원칙적으로 금지되지만 일정한 적응사유에 해당할 때 예외적으로 허용되어 위법성이 조각된다.

1990. 10. 3 동독은 서독에 편입됨으로써 흡수통합이 이루어졌다. 1990. 8. 31자 <독일통일조약> 제3장은 동 . 서독 법통합의 문제를 규정하고 있다. 이에 따르면 서독법률은 일반적인 효력을 갖는 것으로 추정된다. 그러나 서독법률의 어떤 부분은 과거의 동독에서 효력을 갖지 못하고, 이 지역에서는 과거의 동독법률이 계속 효력을 갖는다. 그 대표적인 예가 낙태죄의 규정이다. 동독에서는 임신 3개월내의 낙태를 허용하는 기간해결방식을 취하는 반면 서독에서는 적응해결방식을 취하기 때문이다. 이와 관련하여 독일여성단체들은 동독규정을 서독지역에 전면 수용할 것을 요구했으나 통일조약은 입법자에게 1992. 12. 31까지 이에 대해 새로이 규정하도록 요구했고 이때까지 새로 규정하지 않으면 옛규정이 각각의 적용범위에서 계속 효력을 갖도록 하였다. 입법자는 세계관의 차이가 첨예하게 대립하는 상이한 낙태죄의 규정을 통합할 수 있는 힘이 없었으나 1992. 6. 25 독일의회는 가까스로 임심 확인 12주 안에 낙태시술 3일전 의사와 상의를 거쳐 자신의 결정으로 낙태를 하면 위법성이 조각되도록 하는 이른바 '상담의무조건부 기간해결방식'을 격론 끝에 채택했다.

5. 미국의 경향

1960년대 이후 낙태자유화운동을 주도해 가고 있는 곳이 미국이다. 1973. 1. 22 미국연방대법원은 로우 대 웨이드(Roe vs wade) 사건 및 도우 대 볼톤(Doe vs Bolton) 사건에서 여자의 privacy에 관한 권리를 낙태의 여부를 결정할 수 있는 권리에까지 확대하여 임신 3개월까지 임부가 의사와 상의하여 낙태를 결정하는 것은 주법이 금할 수 없다는 입장을 취하였다. 이 입장에서 그때까지 모체의 생명을 보호하기 위해 필요한 경우 이외에는 낙태를 금지하고 있던 Taxas주법을 위헌이라고 판시하였다. 이 판결에서 Blackman 판사는 "그리이스와 로마법은 태아에 대한 보호를 전혀 하지 않았다. 몇 군데에서 낙태행위가 기소되고 있지만 그 기소는 자기의 소생에 대한 부권의 침해라는 개념에서 비롯된 것으로 보인다. 고대종교는 낙태를 금지하지 않았다"는 서술에서 시작하여 "여자의 privacy에 관한 권리는 낙태의 가부를 결정할 정도로 광범위하다. 임신초기 3개월까지의 낙태는 위험한 낙태수술로부터 임부를 보호한다는 이유로 주법이 개입할 여지가 없다. 인간으로서 태아란 출산이 약속된 경우뿐이다"라는 견해를 피력했다.

미국연방대법원의 이러한 낙태자유화판결에 대해서는 비판의 소리가 높다. 버클리대학의 법학교수인 존 누난(John T. Noonan)은 미국 연방대법원이 그 고유한 재판기능을 넘어서 연방의 모든 주의 낙태금지법을 철폐시켜 버린 것은 극단적인 결정이었다고 비판한다. 그 판결에 의해 미국이 탄생한 이래 그 어느 때보다도 사람의 생명이 보호받지 못하게 되었으며 그 견해 덕택에 미국은 서방 어느 나라보다 사람의 생명을 보호하지 않는 나라가 되었다는 것이다.

최근 미국의 몇몇 지방과 일부 주의 낙태규정은 여성이 낙태를 결정한 시기와 실제 시술한 시기사이에 상당기간 거리를 두어야 한다고 명기하였다. 1978년 3월에 통과된 <아크론법령>(The Akron Ordinance)은 그 실례이다. 이 법령은 낙태를 금지하지는 않지만 낙태에 제한을 가하고 있다. <아크론법령>은 18세 이하의 소녀임산부가 낙태하려면 낙태전에 부모에게 통지해야 하고, 미성년자가 아닌 여성은 낙태결과에 관해 의사의 조언을 받을 것과 낙태시술은 적어도 24시간이 지난 후에 실시하도록 요구하고 있다. 이러한 분위기와 더불어 1989. 7. 3 미국연방 대법원은 이른바 웹스터 사건 판결에서 1986년 미주리주가 새로운 낙태법을 제정하면서 "태아의 생명은 임신초기부터 시작된다"는 내용의 법문을 삽입하고 주정부로부터 재정지원을 받은 의사나 병워은 낙태수술을 할 수 없다고 규정한 것은 합헌이라고 함으로써 낙태에 대한 헌법상의 권리를 인정했던 73년 판결을 뒤엎었다. 대법관 9명 중 4대 4의 팽팽한 대결속에서 캐스팅 보트를 행사한 렌키스트 대법원장은 "모든 인간의 생명은 잉태된 순간부터 시작되며 헌법이 보장하는 인간의 기본권과 특권은 태아에게도 당연히 적용된다"고 판시했다. 웹스터 판정은 상황을 돌변시켰고 낙태에 각종 제한을 가하는 법률의 홍수를 몰고 왔다. 1989년 7월 이후 미국 전역에서 입법과정을 밟고 있는 낙태규제관련법안은 현재 100여 개나 되며, 3개 주에서는 이 법안이 가까스로 통과되었다.

6. 입법론

오늘날 만연된 성개방과 자유화된 성풍속 및 가정과 전통윤리의 붕괴로 우리나라에서 낙태율은 미국을 능가할 정도로 높다. 더욱이 <모자보건법 제정>으로 낙태를 허용하는 법적인 문이 열리자 이번에는 우리의 성풍속과 성개방적인 생활태도 및 가정의 붕괴가 더욱 심화되어 낙태양상을 가능하게 하는 악순환이 계속되고 있다.

제 형법은 심대한 도덕적, 윤리적, 민간학적 근본 문제를 자유화라는 미명아래 외면해서는 안될 단계에 이르렀다. 낙태죄의 주된 보호법익은 태아의 생명이며 이 생성 중에 있는 생명도 인간의 존엄과 가치의 존중요구에 비추어 형법적으로 보호해야 할 법익이다. 따라서 낙태죄를 전면 삭제하거나 법적인 장치를 통해 그 규범적 효력을 전면 무력화시키거나 낙태죄의 소추나 제재를 아예 포기해 버림으로써 규범의 실효성을 박탈해 버리는 현상은 재검토되어야 할 일이다. 인간 존재 중 가장 약한 자가 태아이다. 낙태는 가장 약한 자를 강한자들의 여러 가지 사정에 따라 살해하는 행위라고 할 수 있다. 강한자들의 기준에 의해 가장 약한 자들을 제거하는 것이 가능하게 되면 그것은 점차 덜 약한자들에게 까지 미치게 되어 영아살해와 유기, 아동학대의 증대에 영향을 미칠 수 있다. 그러므로 산아제한이나 아들 또는 딸의 선호를 위한 낙태는 절대로 금지시켜야 한다. 강간 및 근친상간에 의한 임신, 태아가 기형아일 경우 및 산모의 생명이나 건강에 중대한 위험이 있을 경우에 한하여 낙태를 허용하되 그것도 12주 또는 22주 이내에만 허용되도록 기간상의 제한을 가하는 것이 타당하리라고 본다.