▶▶  김일수 『새로쓴 형법각론』,박영사


Ⅵ. 낙태치사상죄

1. 의의

낙태치사상죄는 동의낙태죄 및 업무상 동의낙태죄, 부동의낙태죄의 결과적가중범이다. 동의낙태죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한 때에는 3년 이하의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다(제269조 3항). 업무상 동의낙태죄, 부동의낙태죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 10년 이하의 징역에 처한다(제270조 3항). 위 각 형에 처할 때에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다(제270조 4항).

[참고] 부동의낙태죄(제270조 2항)의 형은 폭행죄보다 무거운데 그 결과적 가중범은 폭행죄의 결과적 가중범에 비해 가벼운 형으로 처벌하고 있다. 따라서 형의 균형이 맞지 않으므로 입법론상 손질이 필요한 부분이다. 

 

2. 객관적 구성요건요소

본죄는 결과적 가중범이므로 특히 중한 결과에 의한 인과관계 및 객관적 귀속이 있어야 한다. 낙태치상의 경우 낙태행위 자체가 이미 일종의 상해로서의 성질을 가지고 있기 때문에 결과적 가중원인이 되는 상해는 태아의 살해 또는 체외배출에 당연히 수반되는 신체적 . 정신적 손상이나 쇠약이 아니라 자궁 또는 내장의 손상이나 정신분열적 징후처럼 생리상태를 불량하게 만드는 특별히 중한 사실이 발생하여야 한다.

[참고] 낙태수술을 하다가 임부를 사상에 이르게 했으나 낙태가 성공하지 못한 경우에도 낙태치사상죄가 성립하는가?

낙태치사상죄가 성립하자면 낙태행위가 반드시 기수에 이르러야 하는가에 관해서, 본죄는 부녀를 사상에 이르게 함으로써 종료가 되며 낙태의 기수 . 미수는 불문한다는 긍정설(황산덕, 정영석, 배종대)과 본죄는 낙태죄를 범하여 사람을 사상에 이르게 함으로써 성립하고, 낙태죄의 미수는 처벌하지 아니하므로 낙태가 기수에 이른 때에만 본죄의 성립이 가능하다는 부정설(유기천, 김종원, 정성근, 이재상)이 대립하고 있다. 기본범죄행위가 직접적인 원인이 되어서 중한 사상의 결과가 발생한 경우라면 그 기본범죄행위가 미수이든 기수이든 전체적으로 결과적 가중범의 기수가 성립한다고 해야 한다.

 

3. 주관적 구성요건요소

본죄는 결과적 가중범이므로 기본범죄인 낙태에 대한 고의와 가중결과에 대한 과실이 있어야 한다. 따라서 임부에 대한 사상의 결과가 행위자에게 예견가능했을 때에 본죄가 성립한다.